Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78)
Almega har beretts tillfälle att svara på rubricerad remiss och vill därför överlämna följande svar. Almega avstyrker utredningens förslag i sin helhet.
Almega är anhängare av att regelverket som omgärdar offentlig upphandling utformas så att oseriösa aktörer hindras från att delta på marknaden. Våra gemensamma resurser ska används korrekt, seriösa konkurrerande företag ska kunna delta på lika villkor. I de nya upphandlingslagarna ges utökade möjligheter och skyldigheter för de upphandlande myndigheterna att förkasta anbud samt möjligheter att kunna ställa sociala villkor. Det senare kan vara sätt att hindra oseriösa aktörer. Almega har inga synpunkter på att sociala krav i form av arbetsrättsliga villkor används i enskilda offentliga upphandlingar, så länge som kraven är förenliga med upphandlingsrätten, de grundläggande principerna och att kravställandet har en koppling till kontraktsföremålet och om det har till syfte att hindra oseriösa aktörer från att vinna de offentliga kontrakten. Om ställda krav inte följs upp har de heller ingen eller begränsad effekt. Kraven som ställs måste vara beslut som fattas av varje upphandlande myndighet vid varje given upphandling.
Det är av största vikt att implementering till nationell lagstiftning blir både tydligt, enkel och direktivnära. Då ges bäst förutsättningar för både upphandlande myndigheter och för anbudslämnande leverantörer. De förslag som presenteras i rubricerad utredning kommer inte att göra upphandlingen vare sig tydligare eller enklare. Dessutom följer förslagen inte direktivets innehåll, inte heller är de förenliga med EU-rätten.
De framlagda förslagen är teoretiskt möjliga men gör sig svårhanterliga i verkligheten. Upphandlingsmyndigheten ska göra arbetsrättsliga villkor transparenta, villkor som kan vara hämtade från lag eller från kollektivavtal eller kollektivavtalsområden och som kan vara sifferlösa. Leverantörer kan ha olika branschtillhörighet och därmed anslutna till olika kollektivavtal, men som ändå kan vara tillämpliga på arbetet. Inte minst gäller detta kunskapsintensiva tjänstesektorer. I andra fall kan en leverantör vara ansluten till ett av dussintalet olika kollektivavtal som finns i en och samma bransch, där samtliga avtal bör kunna betraktas som tillämpliga på arbetet. Till detta tillkommer dimensionen att många anbudslämnande leverantörer saknar kollektivavtal. Bland de små företagen är det vanligare att man inte har tecknat kollektivavtal. Genom utredningens förslag att låta Upphandlingsmyndigheten göra minimivillkoren transparenta tar staten på sig en aktiv roll i lönebildningen. De arbetsrättsliga villkoren hämtade från de förhandlade kollektivavtalen utsträcks bortom de avtalsslutande parterna. Detta och det faktum att Upphandlingsmyndigheten åläggs bestämma vilka villkor som ska vara tillämpliga innebär det facto en form av allmängiltigförklaring av svenska kollektivavtal. Sådana systemfrämmande ingrepp i den svenska arbetsmarknadsmodellen bör inte göras utan ytterligare analys av konsekvenserna, såväl för modellen som för parternas roll och deras ansvar för densamma.
Enligt utredningen så vilar en uppgift på parterna. Det är de som ska förse Upphandlingsmyndigheten med miniminivåer för löner samt övriga villkor i de olika kollektivavtalen. Men vad händer när parterna är ovilliga eller ger olika besked? Hur säkerställs villkor när det inte är möjligt att få tillgång uppgifterna? En situation där flera olika kollektivavtal kommer att kunna vara tillämpliga på arbetet kommer att vara den normala situationen vid de flesta tjänsteupphandlingar. Det komplicerar uppgiften för Upphandlingsmyndigheten och för upphandlande myndigheter. Exempelvis tecknar Almega cirka 140 centrala kollektivavtal med de fackliga motparterna inom ett 60-tal delbranscher. Därtill finns det som sagt en mycket stor grupp av företag som inte tecknat kollektivavtal men som ändå kan komma att bedömas ha villkor i nivå med de arbetsrättsliga villkor som ställts i den aktuella upphandlingen.
Sammantaget skapar förslagen betydande merarbeten och ökade kostnader för de upphandlande myndigheterna. Det gäller både den administrativa börda det innebär att ta fram de arbetsrättsliga villkoren, att utvärdera inkomna anbud samt att följa upp att vinnande leverantörer följer ingångna avtal. Almega delar därmed inte utredningens uppfattning att kostnaderna skulle kunna ”i någon mån öka” och då enbart när det gäller uppföljningen av kontrakten.
Också för företagen innebär kraven en ökad administrativ börda. Det gäller både för de företag som har och de som inte har tecknat kollektivavtal. Företag måste visa upp att de har arbetsrättsliga villkor som är tillämpliga på det arbete som ska utföras, men de måste även visa upp att de faktiskt följer villkoren. Ett av Almegas medlemsföretag reagerade på detta i en offentlig upphandling. När det stod klart att det inte räckte med en bekräftelse på att företaget tecknat kollektivavtal ställde de sig frågan: ”Vad vill myndigheterna ha? Kopior på våra löneavier?” En ökad administrativ börda kommer att minska intresset för att delta i offentliga upphandlingar.
7.1 Förslagen gäller för alla tre upphandlingslagar
Utredningens uppdrag har omfattat de tre kommande upphandlingslagarna om offentlig upphandling, upphandling inom försörjningssektorerna och upphandling av tjänstekoncessioner. Utredningens förslag har också varit likalydande för de tre lagarna, även under tröskelvärdena. Även om Almega inte delar utredningens förslag så är det vår uppfattning att enhetlighet i upphandlingsregelverket är bra. Fortsättningsvis kommer Almega i detta remissvar hänvisa till lagen om offentlig upphandling men avse alla tre kommande upphandlingslagar.
7.2 Arbetsrättsliga hänsyn i upphandlingen
Almega delar utredningens uppfattning att det är i upphandlingens särskilda kontraktsvillkor som arbetsrättsliga villkor lämpligen placeras. Bestämmelser avseende arbetsrättsliga villkor bör därför, precis som utredningen föreslår, placeras in i det kapitel i upphandlingslagarna som avser fullgörande av kontrakt.
Av Artikel 70 i upphandlingsdirektivet framgår det att upphandlande myndigheter får ställa särskilda kontraktsvillkor för hur ett kontrakt ska fullföljas. Det tydliggörs i artikeln att det ska finnas en koppling till kontraktsföremålet, som avses i 67.3. Artikeln innehåller även vad kraven får omfatta. Varken genomförandeutredningen, regeringens lagrådsremiss eller utredningen har valt att följa artikelns fullständiga innehåll, utan valt ut eller valt bort delar. Almega förordar istället en ordagrann formulering av artikeln eftersom vår tolkning är att de fem angivna kraven inte är exempel, ej heller att någon del ska uteslutas. Det är de fem kraven som gäller och inga andra krav. Bland begreppen återfinns ”ekonomiska” samt ”innovationsrelaterade”, vilket är betydelsefulla för den offentliga upphandlingen. Almega är förvånad över att de båda begreppen inte finns med i förslagen eftersom regeringen tillskriver de båda begreppen strategiskt viktig betydelse för offentlig upphandling.
Utredningen har dessutom valt att inte inkludera begreppet ”sysselsättningsrelaterade hänsyn” och istället lagt till det eget valda begreppet ”arbetsrättsliga villkor”, ett begrepp som inte återfinns i Artikel 70, ej heller finns det i skäl 98. Begreppen betyder uppenbarligen olika saker och Almega menar därför att det är olämpligt att det byts ut. Begreppet återfinns i 17 kap 1-7§§. Almega avstyrker utredningens förslag och förespråkar istället en ordagrann formulering av artikel 70.
7.3 När ska arbetsrättsliga krav ställas?
Enligt utredningens förslag ska upphandlande myndighet ställa arbetsrättsliga villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras då det kan vara fråga om en bransch där det kan anses finnas risk för oskäliga arbetsvillkor.
Utredningen menar att frivilligheten för upphandlande myndigheter att själva ställa arbetsrättsliga villkor inte är tillräckligt eftersom det är ovanligt att myndigheterna ställer arbetsrättsliga villkor i sina upphandlingar. Almegas delar inte utredningens uppfattning. Sociala krav och då i synnerhet arbetsrättsliga villkor i offentlig upphandling är ett relativt nytt område i svensk offentlig upphandling, jämfört med till exempel miljökrav. Upphandlande myndigheter går försiktigt fram för att få kunskap om hur villkoren utvecklas. Som jämförelse så har sociala krav riktade mot leverantörers tillverkning i tredje land används under en relativt lång tid. Här har upphandlande myndigheter själva eller gemensamt med andra myndigheter tagit fram villkor och verktyg för att följa upp kraven. Det råder heller ingen tvekan om att det snabbt har blivit vanligare med arbetsrättsliga villkor i olika typer av tjänsteupphandlingar. Att gå den frivilliga vägen innebär dessutom att staten slipper inskränka på den kommunala självstyrelsen.
Utredningen konstaterar att upphandlingsdirektivets artikel 18.2 genomförs genom att det ska vara obligatoriskt för upphandlande myndigheter att ställa arbetsrättsliga villkor i de fall det är behövligt med hänsyn till den bransch som upphandlingen avser. Dvs att det enbart kommer att vara obligatoriskt i vissa fall. Almega delar utredningens uppfattning att artikeln inte ska tolkas som obligatoriskt i alla upphandlingar att det ska vara tvingande att ställa arbetsrättsliga krav. Därmed har också utredningen konstaterat att 18.2 inte är obligatorisk. Almega delar däremot inte utredningens förslag om att staten ska peka ut riskbranscher.
7.3.1 Vad bör beaktas vid bedömningen
Utredningen föreslår att det är Upphandlingsmyndigheten som ska göra bedömningen av vilka arbetsrättsliga kontraktsvillkor samt vilken nivå som ska gälla samt göra dem transparenta. Besluten fastställs av myndigheten och kommer att påverka branscher, företag såväl som individer. Utredningen berör inte hur dessa beslut kan komma att prövas rättsligt och inte heller vem som har talerätt mot sådana beslut, något som behöver förtydligas om förslaget blir verklighet.
Utredningen pekar på att Upphandlingsmyndigheten ska bistå för att peka ut de branscher där anställnings- och arbetsrättsliga förhållanden avviker från en skälig nivå. Utredningen menar att det är allmänt känt att det för närvarande föreligger problem avseende arbetsrättsliga hänsyn bla i byggbranschen, taxibranschen och städbranschen. Utredningen föreslår att Upphandlingsmyndigheten ska samråda med branschorganisationer, arbetsmarknadens parter och berörda myndigheter för att fastställa om det handlar om en riskbransch. Almega beklagar utredningens svepande formuleringar om exemplifierade branscher och menar att det måste finnas väl underbyggda metoder för faktainsamling för att kunna peka ut riskbranscher. Dessutom finns det ju andra rättsvårdande instanser som ska se till att gällande lagar och regler följs: polis och åklagarmyndigheten, skatteverket och kronofogdemyndigheten etc. Förslaget om att staten ska peka ut riskbranscher är problematiskt. Var sätts gränsen för när en bransch betraktas som en riskbransch? Vilka kriterier ska anses vara avgörande? Utredningen går dock inte närmare in på hur bedömningen ska göras eller var gränser går för när det är fråga om riskbranscher eller ej. Uppenbara problem med helhetsbedömningen av branschen uppstår när det finns regionala skillnader eller då enskilda aktörer agerar på ett oseriöst sätt. Upphandlingsmyndighetens beslut måste dessutom kunna överklagas. Almega avstyrker förslaget om att särskilda riskbranscher ska pekas ut samt att det i dessa branscher ska vara obligatoriskt att ställa arbetsrättsliga villkor.
7.4 Likabehandlingsprincipen och olika kontraktsvillkor för anbudsgivare
Almega delar inte utredningens analys att det inte är fullt klarlagt i vilken mån det är möjligt att uppställa olika typer av arbetsrättsliga kontraktsvillkor beroende på vilken anbudsgivare som är aktuell. Likabehandlingsprincipen gäller, det är inte möjligt att diskriminera inhemska företag och de nya direktivet har inte ändrat på detta.
Även om det nu skulle vara så som utredningen säger (i 7.4.3 Sammanfattande slutsats) att det inte är fullt klarlagt, så är det enligt vår uppfattning uppseendeväckande att utredningen ändå lägger förslag utifrån ett så osäkert rättsläge.
Förslaget innebär att likabehandlingsprincipen ska åsidosättas i fall där upphandlande myndigheter avser att ställa längre gående arbetsrättsliga villkor för leverantörer i Sverige som går utöver utstationeringslagen. Almega avstyrker utredningens förslag. Precis vad som också framgår i utredningstexten har Almega hela tiden haft en annan uppfattning.
De krav som ställs på leverantörer i offentliga upphandlingar ska vara likabehandlande. Det gäller även i de särskilda kontraktsvillkoren. Likabehandling innebär att alla möjliga leverantörer ska ställas inför samma krav, alla ska behandlas lika. Ett högre krav på en leverantör som har sitt ursprung och sin arbetskraft i Sverige än på en leverantör i ett annat EU-land strider mot likabehandlingsprincipen.
Om förslaget ändå skulle bli verklighet innebär det att svenska företag diskrimineras och hamnar i sämre läge utifrån ett konkurrensperspektiv jämfört med leverantörer från andra EU-länder om vissa arbetsrättsliga villkor skulle sättas högre för de svenska leverantörerna. Förslaget skulle skynda på utvecklingen av ökad mängd utstationerade av arbetskraften i Sverige.
7.5 Vilka villkor ska ställas i offentlig upphandling?
7.5.3 Att ställa krav på lön, semester och arbetstid
Utredningen föreslår att när det är behövligt att ställa arbetsrättsliga krav för fullgörande av kontrakt ska den upphandlande myndigheten ange lön, semestertid och arbetstid. Almega avstyrker förslaget. Det måste vara upphandlande myndigheter som själva fastställer om och isåfall vilka arbetsrättsliga villkor som ska vara gällande i aktuell upphandling. I vissa fall kan lön vara ett väl fungerande arbetsrättsligt villkor i en offentlig upphandling, i andra sammanhang kan det vara både svårt att ta fram villkoren eller att andra villkor anses vara mer betydelsefulla.
I vissa branscher är villkoren sifferlösa vilket gör det mycket svårt att ta fram transparenta villkor. Sammantaget gör Almega bedömningen att det är fel att genom lag fastställa vilka arbetsrättsliga villkor som alltid ska ställas.
7.7.1 Möjlighet att tillämpa kollektivavtal istället för kontraktsvillkor
Utredningen konstaterar att alla centrala kollektivavtal i en bransch anses kunna utgöra grund för de arbetsvillkor som ställs för fullgörande av kontrakt. En leverantör som är bunden av ett centralt kollektivavtal, eller har förhandlat ett lokalt kollektivavtal kan tillämpa villkoren i dessa istället för de arbetsrättsliga villkor ställda i de särskilda kontraktsvillkoren i upphandlingen. Även ett företag som inte har tecknat ett centralt kollektivavtal ska kunna följa och hänvisa till att man följer villkoren i dessa. Här delar Almega utredningens bedömning. Företag ska inte kunna stängas ute från offentliga upphandlingar då de följer arbetsrättsliga villkor som fastställts mellan parterna i den aktuella branschen. Effekterna av ett alternativt synsätt, där villkor hämtade från ett utpekat kollektivavtal alltid ska vara gällande framför andra hade antingen kunnat leda till att många leverantörer stängs ute från marknaden, eller att leverantörer tvingas teckna flera olika kollektivavtal. Samtidigt visar detta också hur komplicerad upphandlingen blir med utredningens förslag. Upphandlande myndigheter måste avgöra om villkor hämtade från andra kollektivavtal som leverantörer presenterar är tillämpliga eller ej. Leverantörerna måste å sin sida visa att de arbetsrättsliga villkoren som de följer är tillämpliga samt visa för myndigheten att de följer dem.
7.7.3 Villkor när svensk rätt inte är tillämpligt på arbetet
Utredningen har haft i uppdrag att analysera hur krav kan ställas på att varor, tjänster och byggentreprenader produceras, tillhandahålls och utförs under sådana förhållanden att ILO:s kärnkonventioner respekteras och att de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs tillämpas för arbetet samt att föreslå hur detta ska göras vid upphandlingar. Enligt utredningens förslag ska den upphandlande myndigheten ange villkor i enlighet med ILO:s åtta kärnkonventioner för fullgörande av kontrakt. Anledningen till detta menar utredningen är att offentliga medel inte ska användas till att köpa produkter eller tjänster som framställs av arbetskraft i strid med dessa grundläggande rättigheter.
Almega delar utredningens uppfattning att ILO:s kärnkonventioner innehåller grundläggande rättigheter och som också har ratificerats av Sverige. Det är landet Sverige som har ratificerat dem och som också har säkerställt efterlevnaden av dem genom lag. På samma sätt måste det också ske i andra länder. Företagen kan ta ansvar för att samarbetspartners är seriösa men inte för att länder där de är verksamma har antagit ILO:s konventioner. Dessutom är det tveksamt om förslaget är förenligt med de av Sverige ratificerade ILO-konventionerna om organisationsrätt och kollektiv förhandlingsrätt, dvs konventionerna 87, 98 och 154.
7.8 Ansvar för underleverantör
Utredningen föreslår att när upphandlande myndigheter ska ställa arbetsrättsliga villkor för leverantörer ska denne säkerställa att underleverantörer i alla led också följer de ställda villkoren. Förslaget innebär stora ansträngningar för leverantören och bör därför inte genomföras. Företag kan ta på sig ett ansvar att exempelvis ge information om förutsättningar men har ofta väldigt svårt att själva kunna kontrollera om underleverantörer i flera led följer villkoren, inte bara i praktisk mening utan även rättsligt. Förslag av denna typ kan istället få motsatt effekt såtillvida att de seriösa aktörerna avstår från att delta i upphandlingarna, medan de oseriösa chansar, utan att ha det egentliga intresset av att följa upp ställda krav.
7.9 Uppdrag till en myndighet
Som tidigare framgått föreslår utredningen att Upphandlingsmyndigheten ska ta fram de aktuella arbetsrättsliga villkoren eftersom de villkoren ska anges i de särskilda kontraktsvillkoren som en del av upphandlingsdokumenten. Skälet till utredningens bedömning är att en ordning där varje enskild upphandlande myndighet själva ansvarar för sina egna villkor kommer att vara betungande för myndigheterna och för arbetsmarknadens parter. Därför ska det åläggas Upphandlingsmyndigheten att sköta uppgiften åt de upphandlande myndigheterna. Almega delar inte utredningens bedömning. Även om det är ett sätt att rationalisera framtagningen av villkor så kan inte den upphandlande myndigheten avsäga sig ansvaret för sina ställda krav i offentliga upphandlingar. Varje myndighet måste göra bedömningar om kraven behöver utvecklas utifrån de frågor som kommer från leverantörer, de måste bedöma om leverantörers anbud är tillämpliga då de följer villkoren i ett annat kollektivavtal. Så som utredningen själv befarar är det inte lämpligt om reglerna upplevs som så betungande att myndigheter avstår från att upphandla. Det samma gäller för leverantörernas benägenhet att delta.
Konsekvenser av att fastställa de arbetsrättsliga villkoren
I utredningens konsekvensanalys (8.12 Konsekvenser för lönebildningen) konstateras att förslaget med att staten uttryckligen anger vilken lägsta lön som arbetstagare ska tillförsäkras i en offentlig upphandling är en nyhet på svensk arbetsmarknad. Det är en uppfattning som Almega delar och som vi menar att utredningen inte till fullo har analyserat effekterna av.
Det är upphandlingsrättens krav på transparens som gör att det inte är möjligt att utforma förslaget på något annat sätt, än att låta staten redovisa kollektivavtalens arbetsrättsliga villkor, menar utredaren. Utredaren gör bedömningen att eftersom det är miniminivåer som ska anges medför detta att ”interventionen i lönebildningen minimeras”. Almegas menar att om staten gör det transparent vilka miniminivåer för lön som ska användas vid upphandlingstillfällena inom vissa branscher kommer det att få effekter på lönebildningen. Fler kollektivavtalsområden, inte minst där det finns flera snarlika kollektivavtal som täcker delbranscher, kan komma att harmoniseras och fler företag kommer att anpassa sin lönesättning till den angivna miniminivån. Det borde även gälla för de företag som inte tecknat kollektivavtal med som har intressen av den offentliga marknaden. Precis som utredningen också tydliggör så kan företag med liknande men inte identiska kollektivavtal alla kunna lämna anbud eftersom deras villkor kommer att vara tillämpliga.
Innan regeringen lägger ett sådant lagförslag bör man därför noggrant analysera vilka effekter det kan få för den svenska lönebildningsmodellen. Almegas uppfattning är att parterna på arbetsmarknaden som bäst hanterar lönebildningen.
Konsekvenser för upphandlingsmyndigheten
Utredningen konstaterar att det i alla fall initialt kommer krävas ett relativt omfattande arbete för Upphandlingsmyndigheten om utredningens förslag blir verklighet. Det är en uppfattning som Almega delar. Om landets över 3000 upphandlande myndigheter med cirka 20000 annonserade upphandlingar årligen ska kompletteras med arbetsrättsliga villkor kommer ett omfattande arbete behöva utföras av Upphandlingsmyndigheten för att kunna redovisa villkoren och göra dem transparenta. Det är troligt att myndigheten kommer att få lägga annan verksamhet åt sidan. Även arbetet med att upprätthålla aktualiteten i de arbetsrättsliga villkoren och samt vilka branscher som är riskbranscher kommer att kräva mycket arbete för myndigheten.
Uppgifterna är omfattande och innebär säkert många gånger problematiska avvägningar. Precis som utredningen själva konstaterar kan det inte uteslutas att parterna kommer lämna olika svara om hur kollektivavtal ska tolkas. Dessutom bör det göras för troligt att olika aktörer kommer vilja pröva myndighetens beslut. Hur görs prövningen och hur stor del av verksamheten kommer upptas åt detta?
Uppföljning
Almega vill i sammanhanget poängtera att uppföljning av ställda krav är en förutsättning för att de ska få någon verkan. Utan en väl fungerande uppföljning kommer det alltid finnas utrymme för oseriösa aktörer.
Almega AB 2015-11-02
Ulf Lindberg, Näringspolitisk chef
Stefan Holm, Näringspolitisk expert