En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69)
Almega har beretts tillfälle att lämna svar på ovanstående utredning och vill därför anföra följande:
Ladda ner Almegas remissvar som pdf
Almega ställer sig bakom utredningens förslag i stort och delar utredningens uppfattning att den föreslagna lagen utformas så nära direktivet som möjligt, även om det kan innebära otydligheter i den svenska lagen. Det är att föredra en sådan ordning, framför att Sverige gör nationella tolkningar som i efterhand visar sig inte stämma med direktivens mening.
Detta gäller dock inte alla delar. När det gäller de frivilliga möjligheterna att införa reserverade koncessioner så är just otydligheten i begreppen av sådan art att det vore olämpligt att införa dem.
Almega delar vidare genomförandeutredningens förslag att, precis som i LOU och LUF införa regler under tröskelvärdet vid upphandling av koncessioner. Upphandling under tröskelvärdet är en betydande del av upphandlingen i stort, därför viktigt att denna del inte lämnas oreglerad. Detta bör även gälla koncessioner, särskilt då tröskelvärdet är högt, 5 186 000 euro eller ca 45 miljoner kronor. Vidare är det vår uppfattning att reglerna över och under tröskelvärdet utformas så enhetligt som möjligt. Det är uppenbarligen så att det också varit utredarens ambition, även om det finns skillnader. En sådan del där det skiljer sig är annonsering. Almega menar att 15 kap. 6§ skall utformas på samma sätt som 8 kap 1§.
3 kap. 13 – 17 §§ Interna koncessioner
Almega delar genomförandeutredningen i allt väsentligt när det gäller tolkningen av direktivet vad gäller s.k. interna koncessioner, utom vad gäller en aspekt. Vi menar att utredningen har gjort en allt för extensiv tolkning av privat ägarintresse som återfinns i §14 3 p., §15 3p., §16 2 p. och §17 2 p. Det är vår uppfattning att genomförandeutredningens förslag har tolkas vidare än innebörden i Art 17.1 c) samt beaktandesats 46. Almegas förslag är därför att ovanstående punkter ej inkluderas i den svenska lagtexten.
3 kap 28§ Hyresundantaget
Med genomförandeutredningens föreslagna utformning finns det en uppenbar risk för missbruk av hyresundantaget. Det är väsentligt att förslaget utformas så att det enbart är befintliga byggnader som kan vara aktuella. Hyresundantaget får inte felaktigt brukas vid olika typer av upplägg för att finansiera byggentreprenader för att därmed undkomma konkurrensutsättning.
4 kap. 4§ Principer för upphandling av koncessioner
Almega delar genomförandeutredningens förslag att lagen ska innehålla bestämmelser om allmänna principer för upphandling motsvarande de i LOU och LUF. De grundläggande principerna fastställer som bekant likabehandling, icke-diskriminering och att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt. Vidare ska de genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
De grundläggande principerna i offentlig upphandling skall säkerställa att fri rörlighet inom Europa, att genomföra offentliga upphandlingar som säkerställer att offentliga medel används på bästa sätt genom att konkurrensen på marknaden tillvaratas och att deltagande leverantörer har lika möjligheter att kunna konkurrera om uppdragen.
Det är viktigt att påminna om grundläggande principer och de syften som styr den offentliga upphandlingen i tider då krav från politiken blir allt mer framträdande. Oavsett om det handlar om att ställa krav på villkor enligt svenska kollektivavtal vid upphandling eller om andra sociala krav så är det viktigt att förutsättningarna är sådana att alla leverantörer kan medverka.
När det gäller just tolkningen som görs vid iakttagande av tillämpliga miljö-, sociala-, och arbetsrättsliga skyldigheter menade genomförandeutredningen i 2014:51 att det inte var förenligt med unionsrätten att en offentlig upphandlare ställer krav på kollektivavtal eller att en leverantör ska vara ansluten till ett kollektivavtal. Även i denna utredning, LUK-utredningen, kommer utredaren fram till samma svar. Almega är av samma uppfattning.
Det är emellertid olyckligt att utredaren inte tydliggjort frågan ytterligare med tanke på det tryck som ställs politiskt på att ställa krav på kollektivavtal eller krav på villkor i enlighet med kollektivavtal.
4 kap. 8§ Reserverade koncessioner
Almega avstyrker utredningens förslag om att införa reserverade koncessioner. Generell konkurrensutsättning av offentliga tjänster är ett bättre tillvägagångssätt för att gynna svaga grupper i samhället eftersom sysselsättningen ökar när företagsamheten växer. Riktade upphandlingar med specifika sociala krav kommer istället innebära att regelbördan ökar vilket gör det svårare för mindre företag att kunna delta i konkurrensen om kontrakten. Dessutom ökar det riskerna för riktade upphandlingar med snedvriden konkurrens som följd.
Almega har påtalat detta tidigare i vårt remissvar till SOU 2014:51 och har dessutom då pekat på problematiken med otydliga begrepp i upphandlingsdirektivet som överförs till svensk lag. Framförallt gäller detta begreppet ”missgynnade personer”. Reglerna för reserverade kontrakt och nu även reserverade koncessioner har tidigare handlat om att rikta upphandlingar mot personer med funktionsnedsättning, men nu inbegrips även ”missgynnade personer”. Missgynnade personer kan vara personer som är arbetslösa, men även missgynnade eller marginaliserade grupper kan innefattas i begreppet. Emellertid verkar det inte räcka att vara enbart arbetslös för att vara en missgynnad person, enligt SOU 2014:51. Något ytterligare krävs, även om det är oklart vad. För en leverantör som skall lägga ett anbud och eventuellt anställa personer är det viktigt att regelverket är tydligt. Otydligheter riskerar att missbrukas av oseriösa aktörer.
I Almegas tidigare remissvar till genomförandeutredningen påpekade vi även att som reglerna är utformade finns det inga krav på koppling till kontraktsföremålet. Därmed skulle det kunna vara så att de personer som har en funktionsnedsättning eller som är att betrakta som missgynnade, inte utför de upphandlade tjänsterna. Almega efterfrågar en tydlighet i koppling till kontraktsföremålet för att undvika att reglerna missbrukas.
Almega har inga principiella uppfattningar mot att offentlig upphandling kan bidra till att personer med en missgynnad ställning på arbetsmarknaden kan komma i arbete. Men det måste i så fall vara regler som inte är otydliga och riskerar att missbrukas.
10 kap. 14 § Upplysningar på begäran av leverantör
Almega har samma uppfattning som Svenskt Näringsliv har angivit, dvs att tidsutdräkten för när upplysningar ska lämnas bör vara maximalt den tid som återstår innan avtalsspärren löper ut.
15 kap. 6§ Annonsering av upphandling under tröskelvärdet
Utredningen föreslår att en upphandlande myndighet eller enhet som avser tilldela en koncession ska informera om detta genom ett förhandsmeddelande. Almega menar att enbart informera är otydligt och otillräckligt. Det är dessutom fel att skilja på formen vid annonsering över tröskelvärdet enligt 8 kap. 1§. Här ska istället koncessionsmeddelandet offentliggöras, vilket är i enlighet med direktivet. Vårt förslag är därför att 15 kap. 6§ utformas identiskt med 8 kap. 1§.
Det är troligt att större delen av de koncessioner som kommer genomföras kommer att följa 15 kap. Dels eftersom det är ett högt tröskelvärde, dels då även sociala tjänster och övriga tjänster innefattas. För att konkurrensen om kontrakten ska bli bästa möjliga är en nödvändig förutsättning med en annonsering som så många som möjligt kan ta del av.
17 kap. 4§ Upphandlingsavgiftens storlek
Regeringen bör fundera över om inte den föreslagna upphandlingsskadeavgiftens storlek är allt för låg. Förslagsvis att taket i första hand höjs till ett högre belopp, exempelvis 50 mkr eller att det i andra hand helt tas bort. Det finns indikationer på att vid inköp av betydande penningbelopp helt enkelt inte ser upphandlingsskadeavgiftens högsta belopp som något egentligt problem. Almega delar utredningens förslag om att avgiften inte får överstiga tio procent av koncessionens värde.
Almega delar i övrigt vad Svenskt Näringsliv framför i sitt remissvar.
Almega 2014-01-09
Ulf Lindberg Stefan Holm