En generell rätt till kommunal avtalssamverkan (SOU 2017:77)
Sammanfattning
Kommuner och andra offentliga organ bör kunna erhålla det lagstöd som krävs för att kunna utöva en så effektiv förvaltning som möjligt. Även möjligheten till samverkan är betydelsefull i detta avseende. Idag finns det reglerade former som ger kommunerna den möjligheten. Almega avstyrker utredningens förslag om kommunal avtalssamverkan och med undantag från kommunallagens lokaliseringsprincip avstyrker vi detta eftersom det äventyrar en fri och öppen marknad. Om förslaget förverkligas betyder det att kommuner kan konkurrera med privata företag i offentliga upphandlingar, vinner de kontrakten kommer de ingå kommersiella avtal med varandra. Det är betyder både ett risktagande med offentliga medel samtidigt som det kommer få kraftigt konkurrenssnedvridande effekter.
De tjänster som enligt utredningen i första hand pekar på som intressanta för avtalssamverkan är sådana tjänster som typiskt sett redan erbjuds av företag som gärna vill sälja tjänsterna till kommuner och landsting. Detta är tjänster där enbart en mindre del innefattar myndighetsutövning. Att öppna upp för möjligheten att tilldela kontrakten till kommuner, landsting eller andra offentliga bolag kommer varken främja näringslivets konkurrenskraft i stort eller locka till sig fler företag till kommuner som idag har färre anbud från det privata näringslivet.
Almega menar att utredningen inte i tillräcklig grad har klargjort vilka konsekvenser förslaget kommer ha för marknaden. Utredningen har inte lyft problematiken kring i vilken utsträckning kommunala bolag och kommuner kan komma att kunna växa och dominera på marknaden och vilka effekter det kommer få för företag som inte kan konkurrera på lika villkor, ej heller i vilken mån näringslivet begränsas av förslaget. Konkurrens på lika villkor borde vårdas, inte avskaffas.
Almega tillstyrker möjligheten för inte minst de mindre kommunerna, att kunna delegera till en anställd i en annan kommun att i ett visst ärende besluta å den andra kommunens vägnar. Vi ställer oss positiva till en sådan utökad möjlighet till extern delegering. Det bör även övervägas att genomföra andra mer genomgripande insatser som exempelvis kommunsammanslagningar för att myndigheterna ska kunna genomföra det offentliga uppdraget.
Om regering och riksdag ändå går vidare med utredningens förslag vill Almega se en avtalssamverkan som begränsas till att enbart gälla myndighetsutövningen. En sådan begränsning kommer minska risken för att kommuner konkurrerar på marknaden för tjänster som utförs av privata företag.
Utredningen förslag om att ge Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att lämna stöd till kommuner och landsting kring avtalssamverkan under 2018 och 2019 avstyrker Almega.
Utredningens förslag
Grundläggande för en fungerande offentlig sektor är att den har de verktyg som krävs. Medborgare och företag ställer höga krav på att offentliga myndigheter levererar rätt tjänster, effektivt och med hög kvalitet till rätt kostnader. Den demografiska utvecklingen gör dessutom utmaningarna ännu större. I det sammanhanget är det rimligt att kommuner och landsting ser över vilka samverkansmöjligheter som är tillgängliga. Myndighetsutövningen är en sådan sak som det är rimligt att samverka kring. Eventuella lagförslag för att möjliggöra denna typ av samverkan är Almega positiva till. Exempelvis bör två kommuner kunna samverka i handläggning av ärenden eller att utforma gemensamma nämnder eller kommunalförbund. Inte minst är detta viktigt för mindre kommuner som kan få svårt att kunna utföra hela sitt kommunala uppdrag. Ett visst myndighetsärende bör också kunna delegeras till en anställd i en annan kommun. Almega ställer sig därför bakom en sådan utökad möjlighet i lagen. Det bör även övervägas om det finns andra sätt att åtgärda problematiken med mindre kommuner, till exempel genom att se över förutsättningarna att låta kommuner och landsting gå samman.
Samtidigt kan man konstatera att samverkan mellan kommuner är vanligt förekommande. Det sker till exempel inom kommunala miljö- och hälsoskyddsförbund, inom upphandling och inom räddningstjänsten. Dessutom kan kommunerna välja att istället bedriva verksamhet i bolagsform, antingen ensamt eller tillsammans med andra kommuner som gemensamt äger bolaget. Denna samverkan behöver inte konkurrensutsättas genom upphandling utan kan tilldelas bolaget direkt givet att bolaget bedriver mer än 80 procent av sin verksamhet gentemot de offentliga aktörer som äger och kontrollerar det. Bolagsformen är vanligt exempelvis inom avfall-, energi-, och IT-infrastruktur.
Det finns alltså redan flera alternativ, både förvaltningsrättsliga och privaträttsliga att välja mellan. Kommunerna samverkar mellan varandra för att skapa effektivitetsvinster och bättre förvaltning av skattepengarna och detta sker utan att de tecknar kontrakt med varandra.
5. Samverkansavtal och upphandlingsreglerna
I betänkandet konstateras det att kommunal avtalssamverkan omfattas av upphandlingslagstiftningen eftersom dessa i huvudsak omfattar rena tjänsteavtal. Utredningen redogör även för det så kallade ”Hamburg-undantaget” som undantar samarbete mellan upphandlande myndigheter.
Hamburgundantaget innebär att offentliga tjänster tillhandahålls för att båda parters gemensamma mål. Det innebär att det inte är fråga om ett ensidigt köp där den ena parter beställer en tjänst av den andra, utförande parten. Undantaget har alltså ett begränsat användningsområde i detta sammanhang och det krävs dessutom en omfattande rättslig bedömning innan det kan fastställas att ett kontrakt är undantaget från annonseringsplikten enligt upphandlingsreglerna. Det innebär en rättslig osäkerhet, precis som utredningen konstaterar, som ställer höga krav på kommunerna vid varje bedömning i varje enskilt fall. Ska det fungera i praktiken måste reglerna först göras mycket tydligare. Annars riskerar vi att få en otydlig lagstiftning som antingen inte får någon egentlig praktisk betydelse eller så leder det till fler överprövningar och upphandlingsskadeavgifter vilket är tvärtemot regeringens intentioner.
6.3.3 Särskilt om samverkan om IT
Utredningen föreslår utökade möjligheter till avtalssamverkan inom IT och på bredbandsområdet eftersom det finns en önskan bland kommunerna att detta möjliggörs. Utredningens förslag skulle innebära att kommunalägda bredbandsaktörer kan lämna anbud i offentliga upphandlingar i andra kommuner i konkurrens med privata företag utan att behöva beakta lokaliseringsprincipen. Noterbart är att utredningen konstaterar att det är det inte är klarlagt i vilken utsträckning som det är lokaliseringsprincipen eller upphandlingsreglerna som utgör hinder för de föreslagna utvidgade samverkansmöjligheterna. Inte heller är det klarlagt om det överhuvudtaget existerar några rättsliga hinder för samverkan inom området. Regeringen har dessutom gett Post- och Telestyrelsen (PTS) i uppdrag att utreda möjligheten för undantag från lokaliseringsprincipen, något som ska redovisas vid halvårsskiftet 2018. Resultaten av den utredningen bör inväntas innan några förslag läggs fram inom området. Almega noterar dessutom att PTS inte står på regeringens remisslista för denna utredning. Sammantaget menar vi att det inte finns någon anledning till utredningens förslag om avtalssamverkan inom IT och bredbandsutbyggnad.
En förklaring till kommunernas intresse för kommunal avtalssamverkan inom exempelvis IT och administrativa tjänster kan vara att de gärna vill undvika komplicerade upphandlingsprocesser. Avtalssamverkan mellan kommuner istället för upphandlingar kan vara en utväg för en snabbare hantering. Om detta är en förklaring är det enklare upphandlingsregler och bättre strukturerade upphandlingar som måste till, inte att hitta kreativa vägar runt gällande lagstiftning.
7.2 En regel i kommunallagen om avtalssamverkan
Som vi har varit inne på föreslår utredningen att det införs en regel i kommunallagen (2017:725) om att en kommun eller landsting får träffa avtal om att uppgifter helt eller delvis utförs av annan kommun eller landsting. Därmed kan avtalssamverkan ske utan att det hindras av lokaliseringsprincipen. Almega avstyrker detta förslag. Den kommunala samverkan får inte gå så långt att kommuner eller landsting tar uppdrag i konkurrens med näringslivet och tilldelas dem i andra kommuner och ingår civilrättsliga avtal.
Enligt vår mening är det en uppenbar risk att effekterna av förslaget blir mer långtgående än vad som utredningen själva framhåller. Om förslaget förverkligas skulle det möjliggöra för kommuner och landsting att delta i upphandlingar genom att lägga anbud, vilket skulle riskera att få konkurrenssnedvridande påverkan.
Ytterligare aspekter som utredningen inte har beaktat är att kommuner som lämnar anbud i upphandlingar såsom leverantörer samtidigt ges rätt att överpröva varandras upphandlingar. Dessutom kan upphandlande myndighet mot sin vilja tvingas sluta avtal med en annan kommun om denne har deltagit genom att inkomma med anbud.
Almega förordar att avtalssamverkan begränsas till enbart då det gäller myndighetsutövning. En sådan begränsning skulle minska risken för att kommuner konkurrerar på marknaden för tjänster som vanligtvis utförs av privata utförare, och därmed även risken för felbedömningar i förhållande till undantaget för kontrakt mellan upphandlande myndigheter.
7.2.4 Upphandlingsrätten påverkar möjligheterna att avtalssamverka
Utifrån näringslivets utgångspunkt är det viktigt att kommuner, landsting och deras bolag inte kan agera som konkurrerande aktörer på marknaden. Ett skäl är att de inte konkurrerar på lika villkor med de privata företagen. Offentligt ägda bolag har inte samma kostnader för kapital eller overhead, momsregler kan skilja och de kan ha fördelar genom styrelsens sammansättning, tex med regionala politiker. Sammantaget är det fördelar som företagen har svart att kunna konkurrera med. Redan idag uppmärksammar många tjänsteföretag de problem de upplever konkurrens från offentliga verksamheter inom allehanda områden. Det kan gälla administration, bemanning, bredbandsutbyggnad, och IT-tjänster, IT-drift men även tolktjänster, catering, fastighetstjänster, utbildningar och friskvårdstjänster. Tjänster som idag utförs inom kommunala verksamheter. Almega vill i sammanhanget påminna om reglerna i konkurrenslagen om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet som infördes 2009 i syfte att förhindra offentliga aktörer att snedvrida konkurrensen i de fall som de uppträder som säljare på marknaden.
7.6 Stöd från Upphandlingsmyndigheten
Utredningen föreslår att Upphandlingsmyndigheten ska få ytterligare uppdrag att lämna stöd till kommuner och landsting kring avtalssamverkan under 2018 och 2019. Almega avstyrker förslaget. Det åligger redan idag Upphandlingsmyndigheten att informera och ge stöd till upphandlande myndigheter i upphandlingssituationer därmed uppfylls redan förslaget av myndigheten. Upphandlingsmyndighetens uppgift är att utveckla konkurrensen på den offentliga marknaden, inte att begränsa den eller att hitta vägar att komma runt lagstiftningen.[1] Utredningens förslag är dessutom inte tillräckligt specificerat. Kommuner och landsting kan uppfatta stödet som mycket långtgående, till exempel att få stöd i utformningen av sina förfrågningsunderlag, annonser eller att göra affärsmässiga bedömningar när i tiden och om upphandlingar ska genomföras och hur man får andra offentliga aktörer att lämna anbud. Upphandlingsmyndigheten kommer likaledes ha svårt att tydliggöra uppdraget och dess ramar.
Upphandlingsmyndigheten har idag en mycket bred palett av uppgifter inom offentlig upphandling. Almegas uppfattning är att myndigheten hittills har haft svårigheter att klara av detta breda uppdrag. Något som även har konstaterats av Statskontoret sin rapport ”Inrättandet av Upphandlingsmyndigheten”.[2] En av Upphandlingsmyndighetens prioriterade uppgifter är att ge stöd, service och information till företagen om den offentliga marknaden. Syftet är att öka företagens intresse, förståelse och deltagande i offentliga upphandlingar. Men trenden går åt fel håll, under flera års tid har företagens anbud till offentlig sektor stadigt minskat. Den här trenden behöver brytas. Fler företag behöver få upp intresset för den offentliga marknaden. Det är vår uppfattning att Upphandlingsmyndigheten inte fullt ut har lyckats med denna prioriterade uppgift. Därför bör ett tydligt fokus och tillräckliga resurser hamna där. Ytterligare uppdrag som utredningen reflekterar över bör alltså inte ges till Upphandlingsmyndigheten.
9.4 Konsekvensanalys
Almega menar att utredningen inte i tillräcklig grad beaktat de möjligheter eller risker som kan uppkomma om ett generellt undantag från lokaliseringsprincipen skulle införas. Till exempel menar utredningen att utgångspunkten är att kommuner fattar rationella beslut. Vi ställer oss frågande till ett sådant konstaterande. Ett rationellt beslut fattas utifrån de givna förutsättningarna. Om lagar ändras fattas ändras också besluten. Besluten kan uppfattas som rationella utifrån en myndighetens perspektiv men behöver inte alls vara rationella utifrån ett näringslivsperspektiv.
Sällan vägs till exempel inte den framtida försämrade konkurrenskraften i näringslivet in, inte heller de på längre sikt ökade kostnaderna och ej heller vinsterna med rationaliseringar som kan komma av att offentliga inköp konkurrensutsätts på den privata marknaden. Att välja att en annan kommun eller ett kommunalt bolag ska tilldelas ett kontrakt kan därför initialt uppfattas vara rationellt men i ett senare skede snarare visa sig vara ett felaktigt beslut.
Utredningen menar vidare att marknaden är begränsad eller obefintlig och att det inte finns några privata företag att vända sig till. Visserligen finns det regionala skillnader och det är ett generellt problem att upphandlande myndigheter inte får tillräckligt många anbud i de upphandlingar som de genomför,[3] men det är felaktigt att det inte finns några privata företag att vända sig till. Däremot kan köp från offentliga utförare istället hindra fler företag från att etablera sig på marknaden.
Almega 2018-01-04
Andreas Åström
Näringspolitisk chef
Stefan Holm
Näringspolitisk expert
[1] http://www.upphandlingsmyndigheten.se/omossmeny/om-oss/vart-uppdrag/
[2] http://www.statskontoret.se/globalassets/publikationer/2016/201615.pdf
[3] Statistik om offentlig upphandling 2017, Upphandlingsmyndighetens rapport 2017:5 se avsnitt 7 ”Leverantörer och anbud”.