Hoppa till innehåll

Vissa förslag till ändringar i lagen om offentlig upphandling med anledning av Välfärdsutredningens förslag

ID-nummer: Fi2017/03767/OU

Allmänt

Almega vill lämna följande synpunkter på rubricerad promemoria.

Almega avstyrker förslaget med ett nytt kapitel 19 a i LOU av följande skäl:

  • Svårt att bedöma när det finns ett gränsöverskridande intresse.
  • Risken för godtycke i tilldelning av kontrakten är mycket stor och därmed ökad risk för korruption.

Almega avstyrker även förslaget från Välfärdsutredningen om att införa reserverade kontrakt (reserverad upphandling).

Almega tillstyrker förslagets delar om information, dokumentation och rättsmedel.

 

Förslagen i promemorian utgår ifrån Välfärdsutredningens förslag. Almega vill påminna om att vi starkt invänt mot själva grundantagandet i denna utredning – att det i välfärdsverksamhet råder ett negativt samband mellan lönsamhet och kvalitet. Det finns starka skäl för insatser som säkrar och utvecklar kvaliteten i all välfärd, oavsett utförare. Men vinsttak eller begränsningar av rörelsemarginal skulle istället hindra utförare som idag bidrar till kvalitet och mångfald och gör valfriheten möjlig.

Almega avstyrker förslaget om att införa ett nytt kapitel, 19 a kap i LOU. Enligt vår uppfattning ger inte Promemorian svar på frågan varför ytterligare ett kapitel är nödvändigt för upphandlingar av sociala tjänster och utbildningstjänster, som sorteras in under Bilaga 2a. Ytterligare ett kapitel för att reglera icke-direktivstyrd upphandling innebär inte heller en förenkling för de upphandlande myndigheterna. Den utredning som regeringen har tillsatt för att se över reglerna i 19 kap LOU och LUF bör vara bättre lämpad att se över reglerna för all upphandling under tröskelvärdena. Nu får den utredningen istället förhålla sig till att en del, men inte alla, av de tjänster som regleras som sociala tjänster och andra särskilda tjänster och med ett tröskelvärde på € 750.000 kan komma att regleras i ett särskilt kapitel.

Den bakomliggande anledningen till förslaget verkar vara antagandet att aktörer från den idéburna sektorn har svårt att hävda sig i konkurrensen med vinstdrivande företag. Enligt Konkurrensverket och Upphandlingsmyndighetens rapport om upphandlingsstatistik för 2016 tilldelas de i större utsträckning kontrakt i upphandlingar de deltar i, jämfört med andra aktörer. De idéburna aktörerna står sig alltså väl i konkurrensen.

Det finns inte heller något som talar för att det är just de idéburna sektorns aktörer som kommer gynnas av en mer godtycklig tilldelning. Om förslaget blir till verklighet har myndighet som hellre önskar tilldela ett företag framför en non-profit-aktör samma möjlighet att göra så. En troligare effekt av promemorians förslag är att de aktörer med de mest upparbetade relationerna med myndigheten är de som kommer att gynnas. Det skulle snarast innebära ökade problem för idéburna aktörer att vinna nya kontrakt.

Almega vill framhålla att de idéburna aktörerna är betydelsefulla för mångfalden och spelar en viktig roll i välfärden. Vi vill också påtala att offentlig upphandling inte handlar om vilka aktörerna är eller aktörernas driftsform utan vem som kan ge rätt och bäst service till medborgarna. Att non profit-alternativ per definition ger bättre kvalitet är fel. Det finns ingen forskning eller utvärdering som stöder detta. Istället finns det en uppenbar risk att oseriösa aktörer ikläder sig non profit-kostym (bildar föreningar, kooperativ, ekonomiska föreningar) för att utnyttja upphandlande myndigheters godtrogenhet och sko sig på skattepengarna. En sådan utveckling skulle knappast gynna de seriösa idéburna aktörerna.

Ur ett längre perspektiv är det bättre för både samhället och för non profit-aktörer att de får tävla på samma premisser som andra utförare eftersom en god kvalitetskonkurrens utvecklar alla. Därför är även valfrihetssystem enligt LOV många gånger ett bättre sätt att utveckla kvaliteten.

Upphandlingsreglerna idag

Almega reagerar på att Promemorian utgår ifrån förslagen i Välfärdsutredningen och att förslagen i jämförelse med utredningen innebär ett mer öppet och rättssäkert sätt. Istället borde jämförelsen göras med nuvarande ordning, där välfärdstjänster upphandlas enligt de reglerna som finns i 19 kap LOU. Jämfört med detta innebär Promemorians förslag en försvagning av rättssäkerheten.

Att åstadkomma ökad flexibilitet med enklare upphandlingsregler är välkommet och utreds också för närvarande av regeringen (dir 2017:69). Samtidigt är det viktigt att rättssäkerheten och förtroendet för marknaden upprätthålls. Det görs genom att upphandlande myndigheter följer regler om likabehandling, proportionalitet och öppenhet och dessutom annonserar sina planerade inköp. Genom att följa de grundläggande principerna och efterlever annonseringsskyldigheten kan de upphandlande myndigheterna inte godtyckligt utse vem som ska accepteras som leverantör.

Upphandling av välfärdstjänster som inte har ett gränsöverskridande intresse

Promemorian föreslår att ett fåtal regler ska gälla vid offentlig upphandling av välfärdstjänster vars värde understiger tröskelvärdet och som inte har ett gränsöverskridande intresse. En viktig anledning skulle vara att utforma ett regelverk så att de idéburna aktörernas särskilda potential tas till vara. Almega avstyrker förslaget. Det finns inget som pekar på att just idéburna verksamheter skulle gynnas av ett sådant förslag.

Den upphandlande myndigheten måste först göra en bedömning om det finns ett gränsöverskridande intresse eller ej. Utredningen har inte klarlagt för när det finns eller ej. Det är en komplicerad bedömning och kan troligtvis ifrågasättas vilket driver fler överprövningar. En rättssäker modell för hur myndigheten ska gå tillväga för att bedöma om det finns ett gränsöverskridande intresse eller ej är troligen helt nödvändig för att minimera problemen med godtyckliga och olika bedömningar. Många av Almegas medlemsföretag agerar i andra länder och deltar i upphandlingar av både större och mindre värden. Flera av aktörerna har sin bakgrund från andra länder, i huvudsak andra nordiska länder.

När det gäller reglerna av välfärdstjänster under EU:s tröskelvärde så saknar Almega en kartläggning av hur omfattande och vanliga inköpen av välfärdstjänster är. Vår bedömning är att sociala tjänster, vårdtjänster och utbildningstjänster ofta är upphandlingar av betydande värden. I så fall blir en reglering under tröskelvärdena av begränsad praktisk betydelse och frågan är om det alls finns någon poäng att införa förslagen.

Huvudregel om annonsering vid all upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdet

Enligt promemorian ska upphandlingar under EU:s tröskelvärde annonseras. Annonseringsskyldigheten gäller dock inte om värdet på upphandlingarna understiger cirka 1 900 000 kronor. Almega avstyrker promemorians förslag och menar att samma nivå för direktupphandling och därmed annonseringsskyldighet bör gälla oavsett vilka tjänster som avses. Annonsering är en mycket viktig del av att säkerställa att upphandlingen sker på ett öppet sätt. Leverantörer, oavsett om de är från den idéburna sektorn eller om de är företag, får tillgång till information om kommande upphandlingar och kan självständigt göra bedömningar om de vill bidra eller ej. Konkurrensen mellan leverantörer bidrar till att samhället får de bästa välfärdstjänsterna för skattepengarna. Annonseringen innebär också att övriga delar av samhället som medborgare och media kan få information om och granska de kommande upphandlingarna. En konsekvens av att gränsen för direktupphandling för välfärdstjänsterna höjs från cirka 535.000 kronor (LOU) blir att färre upphandlingar synliggörs för marknaden vilket innebär försämrad konkurrens. Ofta är de mindre upphandlingarna en bra möjlighet för de mindre aktörerna att kunna bli en del av den offentliga marknaden. Under lång tid har antalet anbud minskat i offentlig sektor. 2008 rapporterade Konkurrensverket att i en femtedel av upphandlingarna där pris var avgörande faktor lämnades enbart ett eller två anbud in. När samma myndighet nyligen lämnade sin rapport för 2016 år siffror visar det sig att i 38,5 procent av fallen får de upphandlande myndigheterna in ett eller två anbud i sina upphandlingar. Promemorians förslag förstärker den utvecklingen.

Information till leverantörer och dokumentation av upphandlingen

Almega tillstyrker förslaget. Vi har samma uppfattning som återges i Promemorian att information och dokumentation är ett sätt att garantera insyn i myndigheternas upphandlingar och för att skydda rättssäkerhetsintressen.

Rättsmedel och tillsyn

Promemorian kommer till slutsatsen att det inte bör läggas förslag på att genomföra specifika överprövningsregler enbart för välfärdstjänster. Almega delar denna uppfattning. Emellertid menar Almega att de allmänna grundläggande principerna om likabehandling, transparens och proportionalitet ändå kan göras gällande även vid upphandling utan ett gränsöverskridande intresse. Vi delar även promemorians resonemang om avtalsspärr, upphandlingsskadeavgift och tillsyn. Dock, måste vi ifrågasätta vilken roll rättsmedlen kommer att kunna spela om det ändå enbart finns begränsade möjligheter att kunna pröva upphandlingarna rättsligt.

Konsekvenser

I promemorians konsekvensutredning fastställs det att om det är fråga om en upphandling över den föreslagna direktupphandlingsgränsen för välfärdstjänsterna men under EU direktivets tröskelvärde och som inte har ett gränsöverskridande intresse inte kan direkttilldelas utan att en annonsering har genomförts. Emellertid framhålls det i promemorian att myndigheten ändå kommer att ha stor frihet att kunna välja vilken leverantör som ska anlitas, detta eftersom enbart ett fåtal regler ska gälla för de upphandlingarna. I Promemorian framhålls det ju att den upphandlande myndigheten ”visserligen som en följd av annonsen få ett antal anbud att hantera, men att några andra regler för förfarandet eller de allmänna principerna inte föreslås gälla för sådana upphandlingar, kommer den upphandlande myndigheten fortsatt ändå har stor frihet att välja vilken leverantör som ska anlitas.” (Konsekvenser, sidan 21).

Vår uppfattning är att anbuden inte är ett allmänt problem som de upphandlande myndigheterna måste hantera utan är en möjlighet för att kunna finna den bästa tänkbara utföraren. En andra reflektion är att om tilldelning ändå sker efter godtycke kommer det leda till färre och färre anbud till myndigheten. Därför är Almegas bestämda uppfattning att alla annonserade upphandlingar måste följa likabehandlingsprincipen.

Ytterligare en konsekvens av att helt undanta vissa upphandlingar från LOU, att höja direktupphandlingsgränsen för välfärdstjänster samt att öka möjligheten till godtyckliga tilldelningar är att risken för att korruption ökar. Konsekvensutredningen nämnder inte detta och de jämförelser som görs sker mellan Promemorians förslag och Välfärdsutredningen, de ställs inte mot dagens ordning, vilket vore det mest rimliga.

Ytterligare kommentar

Almega är mycket kritiska till att promemorian behåller Välfärdsutredningens förslag med reserverad upphandling. Enligt vår bedömning finns det mycket få organisationer som lever upp till kraven samt att kontrakten blir få och kortvariga. Utformningen av förslagen gynnar ingen, inte heller de aktörer det är tänkt att gynna. Se Upphandlingsutredningen.

 

Ulf Lindberg
Näringspolitisk chef

Stefan Holm
Näringspolitisk expert

Status
Besvarad

Från
Finansdepartementet

Svar senast
29 november 2017

Remiss