Nya regler om upphandling (Ds 2014:25 resp SOU 2014:51)
Almegas remissvar
Almega har beretts tillfälle att svara på följande remiss och vill därför anföra följande.
Vår uppfattning om utredningens förslag avser även LUF, även om vi i remissvaret nedan genomgående hänvisar till LOU.
Almegas remissvar
Allmänt
Det huvudsakliga syftet med offentlig upphandling har varit att säkerställa fri rörlighet på EU:s marknad så att upphandlande myndigheter ska kunna utnyttja konkurrensen och tillvarata det offentligas medel på bästa möjliga sätt. Leverantörer i olika EU-länder har haft möjligheten att tävla på lika villkor i varje enskilt kontrakt.
Regelverket offentlig upphandling har primärt styrts av de grundläggande principerna om likabehandling, proportionalitet och öppenhet. Även icke-diskriminering och ömsesidigt erkännande har varit betydelsefulla. Principerna har varit vägledande för all upphandling och gett både leverantörer och upphandlare en riktning om hur upphandlingen ska kunna genomföras på ett riktigt sätt.
På senare år har syftena med offentlig upphandling blivit fler eller breddats till att också innefatta politiska strävanden som inte alltid är delar av det egentliga köpet och som inte alltid har kopplingar till kontraktsföremålet. Hanterat på ett bra sätt i enskilda upphandlingar kan de här kompletterande kraven i sig bidra till att utveckla leverantörer och marknader. Men ofta innebär detaljerade krav utestängning från marknader och att de oseriösa blir vinnare eftersom kraven sällan eller aldrig följs upp. Formulerat som generella politiska krav riskeras leverantörernas intresse för den offentliga sektorn. Politiska krav kan få motsatta effekter det initiala syftet och istället driva fram minskad konkurrens, korruption och protektionism. Ett gynnande av lokala producenter är ingen bra långsiktig utveckling för att främja ett konkurrenskraftigt och innovativt näringsliv.
Teckal 3 kap 11-19 §§
Frågan om hur Teckal-kriterierna implementeras i svensk nationell lag är av stor vikt. Som reglerna nu är utformade ges kommunala huvudmän möjlighet att sätta samman koncerner med flera kommunala bolag och på så sätt klara verksamhetskriteriet. Därmed undviker kommunen att upphandla, något som knappast kan ha varit lagstiftarens intention.
Innovationspartnerskap 6 kap 30-44 §§
Ett nytt förfarande, innovationspartnerskap införs i LOU i och med upphandlingsdirektivet.
Genomförandeutredningen (SOU 2014:51, s. 102) framhåller också det som framkommer även i skäl 41, om vikten att upphandlande myndigheter främjar innovationer. Svenska utredningar har tidigare pekat på behovet av innovationer som en del i målen att göra Europa mer innovativt (vilket även har utretts, se: Innovationsupphandling SOU 2010:56).
När det gäller lagens utformning följer genomförandeutredningens förslag i stort upphandlingsdirektivet. Enligt direktivet får emellertid den upphandlande myndigheten besluta om att inrätta ett innovationspartnerskap med en eller flera partner som bedriver forsknings- och utvecklingsverksamhet. Så har inte genomförandeutredningen valt att formulera nya LOU. Denna fråga kan komma att blir väsentlig då det kan tolkas som en gräns för vilka företag som kan medverka i innovationspartnerskapet och de som kan komma att uteslutas.
Upphandlingsdirektivets Artikel 31 1, tredje stycket: ”Den upphandlande myndigheten får besluta att inrätta innovationspartnerskapet med en eller flera partner som bedriver separat forsknings- och utvecklingsverksamhet.
Almega menar att en direktivnära skrivning är att föredra framför det förslag som utredningen lämnar i LOU 6 kap. 40 § första stycket ”En leverantör som deltar som partner i ett innovationspartnerskap ska bedriva separat forsknings- och utvecklingsverksamhet”. Skillnaden är att i upphandlingsdirektivet är tar utgångspunkten från upphandlande myndigheten, det är myndigheten som avgör vad som är att bedriva separat forsknings- och utvecklingsverksamhet.
Men även om en formulering som följer ordagrant direktivet skulle kunna riskera stänga ute leverantörer från medverkan i partnerskapet. Bäst vore om nya LOU får en mer extensiv tolkning av direktivets regler, till exempel att begreppet ”separat” helt utelämnas.
En annan fråga handlar om hur tolkningen görs kring vad som anses vara som bedriver separat forsknings- och utvecklingsverksamhet? Almegas medlemsföretag är tjänsteproducerande företag. Många av dessa, inte minst inom den kunskapsintensiva tjänstesektorn har en omfattande forsknings- och utvecklingsverksamhet. Dessvärre är denna verksamhet sällan organiserad på ett sådant sätt att den kan betraktas som separat, snarare motsatsen. Hur upphandlande myndigheter samt ytterst domstolen kommer att tolka vad som är att betrakta som ”separat forsknings- och utvecklingsverksamhet” blir avgörande för tjänsteföretagens möjliga medverkan i förfarandet. För Almegas medlemmar (och för upphandlande myndigheter) är det därför av avgörande betydelse att tjänsteföretag inte stängs ute på grund av allt för snäv definition. Det är olyckligt att formuleringen i upphandlingsdirektivet utgår ifrån hur företagen är organiserade. Organisationsstrukturen, tex var forsknings- och utvecklingsverksamheten bedrivs kan många gånger vara en integrerad del av verksamheten, dvs motsatsen till ”separat”.
Det kan exempelvis gälla ett IT- eller telekomtjänsteföretag som utvecklar ny programvara eller nya tjänster, det kan gälla konsultföretag inom samhällsbyggnad som tillsammans med den offentliga sektorn utvecklar nya tjänster. Det finns en uppenbar risk att om tolkningen görs på ett sådant sätt att tjänstesektorns företag stängs ute vid användningen av förfarandet. Almega menar att det är av största vikt att utformningen av de svenska reglerna istället formuleras på ett sätt som inte stänger tjänsteföretagens medverkan. Dessutom bör det tydliggöras så att den efterföljande tolkningen inte blir sådan att företagen stängs ute. Ett uppdrag att säkerställa en bred tolkning bör kunna ges till det nationella upphandlingsstödet.[1]
Allmänna bestämmelser (Art 18.2), sociala krav 4 kap 4 §
Almega delar utredningens uppfattning att rättsläget inte har förändrats i och med 2014 års upphandlingsdirektiv. Det är sålunda inte möjligt att ställa krav på att en leverantör ska vara ansluten till ett kollektivavtal, inte heller krav på att teckna eller tecknande av kollektivavtal är tillåtet i en offentlig upphandling. Genomförandeutredningen tar upp detta i såväl sammanfattningen som i kap 3.2.4.
Reserverade kontrakt (Art 20), 4 kap 9 §
Genomförandeutredningen föreslår att reserverade kontrakt införs i LOU.
Almega avstyrker förslaget från genomförandeutredningen att införa reserverade kontrakt i LOU.
Att ställa krav i offentlig upphandling att reservera kontrakt för personer med funktionsnedsättning eller personer som är missgynnade på arbetsmarknaden är ett förslag som motverkar sitt syfte. IFAU har visat i en studie av Kajsa Hanspers och Lena Hensvik att sysselsättningen bland utsatta grupper har stärkts genom generella konkurrensutsättningar. Rapporten visar på att sambandet är att svaga gruppers sysselsättning gynnas av att upphandlingar och konkurrensutsättning äger rum, eftersom sysselsättningen ökar när företagsamheten ökar. Vad som däremot riskerar att hända med sociala krav i upphandling är att regelbördan ökar för företagen och att mindre och medelstora företag slås ut vilket minskar konkurrensen därmed är det sannolikt att företagens jobbskapande avtar, vilket därmed riskerar att slå direkt mot de svaga gruppernas sysselsättning.
Därutöver innebär de reserverade kontrakten bli en typ av kvotering som riskerar att skapa inlåsningseffekter för dem som erhåller arbetstillfällena. Dessutom är det angeläget att påpeka att marginaliserade gruppers arbetsmarknadssituation är ett resultat av en misslyckad arbetsmarknadspolitik, som det vore på sin plats att lösa i arbetsmarknadspolitiken snarare än att, som vi har tagit upp inledningsvis i vårt remissvar, genom att göra upphandlingsverktyget mindre effektivt.
Föreslagen lagregel innehåller en del otydliga begrepp, både i direktivet och därmed också i genomförandeutredningen. Ett av de mer centrala begreppen är ”missgynnad”. Enligt skäl 36 är det en person som är arbetslös, men även missgynnade minoriteter eller marginaliserade grupper inryms. Uppenbarligen finns det personer som tillfälligt hamnar i arbetslöshet, utan att för den skull är att kategoriseras som missgynnade. Genomförandeutredningen resonerar också om detta när man säger att ”att en arbetslös person är en missgynnad person i nu aktuell mening enbart på av att han eller hon är arbetslös.” (sida 55). Om genomförandeutredningens förslag genomförs efterfrågas tydlighet. Utifrån ett leverantörsperspektiv är det väsentligt att få vetskap om vilka personer som är att betrakta som missgynnade eftersom det innebär om man som leverantör kan delta eller ej i en upphandling med reserverade kontrakt.
Utöver detta finns det fler frågor som leverantörer behöver få klarhet i: Hur länge betraktas personerna som missgynnade? Om leverantören ger individen sysselsättning upphör denna då att vara missgynnad? Hur kan leverantören påvisa att personen är missgynnad?
Genomförandeutredningen tydliggör även att som artiklarna är skrivna så är det inte nödvändigt att ha en koppling till kontraktsföremålet. Personerna med funktionsnedsättning eller som är missgynnade behöver alltså inte utföra de efterfrågade tjänsterna som upphandlas. Detta skulle kunna skapa konkurrensfördelar för företag som lär sig nyttja fördelarna med att sysselsätta missgynnade personer och samtidigt vinna upphandlingskontrakt med begränsad konkurrens.
Reserverade kontrakt för vissa tjänster (artikel 77)
Genomförandeutredningen kommer till slutsatsen att reserverade kontrakt för vissa tjänster inte ska införas i svensk rätt. Almega delar denna slutsats. Ett huvudsakligt problem med artikeln är att de grundläggande principerna i offentlig upphandling inte gör sig gällande. I dessa reserverade kontrakt för vissa tjänster handlar frågan inte om vilken leverantör som är bäst lämpad att utföra de efterfrågade tjänsterna. Istället ska driftsform och personalens medbestämmande ha avgörande betydelse.
I artikeln tilldelas istället utförarna sina kontrakt genom direkttilldelning. Almega har svårt att se hur ett sådant tillvägagångssätt skulle kunna vara ett bra sätt att hushålla med den offentliga sektorns resurser och utveckling. Uppenbarligen skulle inte heller syftet med artikel 77 vara att uppnå en bättre kvalitet eller högre effektivitet utan att tilldela en förutbestämd organisation ett offentligt kontrakt.
Precis som genomförandeutredningen konstaterar så skulle bestämmelsen ha liten eller ingen inverkar på den svenska marknaden. Dels på grund av reglerna om medbestämmande som skulle stänga ute även den sociala sektorns företag eftersom de inte har motsvarande regler om personalens medbestämmande. Dels på grund av att det enbart kan tilldelas ett kontrakt vart tredje år.
Ramavtal 7 kap
Svenskt Näringsliv uppmärksammar i sitt remissvar problemet med att ett ramavtal inte är ett kontrakt, men att det uppfattas som ett sådant av företagen. Almega delar Svenskt Näringslivs problembild och kritik. Leverantörer går in i ett ramavtal med uppfattningen att ramavtalet är ömsesidigt förpliktigande och båda parter är bundna av dess villkor. Leverantörer ställs ofta inför det faktum att kunden inte är förpliktigad till avtalet annat än vid avropstillfället, inte annars. Samtidigt är leverantörerna som medverkar i ramavtalen bundna av leveransvillkor mm. (Se Ds s 414).
Ramavtal: fysiska personers val.
I skäl 61 framkommer det att de objektiva kriterierna för att utse leverantör i ett ramavtal får innefatta de berörda personernas behov eller val.
Ds 2014:25 (s 420-421) kommer till slutsatsen att skäl 61 i direktivet ej ska kodifieras. Det främsta skälet är att eftersträva flexibilitet, man anför att kodifiering skulle kunna få till konsekvenser för flexibiliteten i tillämpningen. Almega delar resonemanget om att ”En kodifiering skulle tvärtom kunna få till konsekvens att den efterfrågade flexibiliteten vid tillämpningen minskar”. Det är bättre att ge upphandlande myndigheten ansvaret för utformningen.
Därmed har också svenska myndigheter, t.ex. Upphandlingsstödet en viktig uppgift att tydliggöra innebörden av ramavtalsreglerna, både gentemot upphandlande myndigheter och leverantörer.
Inköpscentral grossistverksamhet, 1 kap 8 §, 7 kap
Genomförandeutredningen föreslår en breddning av inköpscentralernas uppdrag till att kunna innefatta grossistverksamhet. Detta är olyckligt och finns ingen egentlig anledning då företag redan befinner sig på den delen av marknaden. Grossistverksamhet kan redan levereras av småföretag, underleverantörer inom tillverkning eller försäljning av varor och tjänster. Ett eventuellt införande av grossistverksamhet inom inköpscentraler kommer att få konkurrenssnedvridande effekter och skulle kunna vara fråga om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet (KOS) som regleras i Konkurrenslagen.
Grossistverksamhet skulle dessutom betyda att affärsrisk förflyttas från privata till offentliga aktörer som därmed börja bära ekonomiska risker som marknaden gör idag. Det är inte en uppgift för offentlig sektor. I sammanhanget ska man ha i åtanke att det inte finns några begränsningar för vilka myndigheter som kan bedriva inköpscentral, även enskilda kommuner har denna möjlighet.
Precis som Genomförandeutredningen skriver så utreddes frågan av Statskontoret 2008. Den utredningen avslog Inköpscentralers grossistverksamhet på grund av affärsmässiga risker. Upphandlingsutredningen 2010 har ett långt resonemang om inköpscentraler om kommer med förslag på ändringar, men föreslår inte att inköpscentraler skall kunna bedriva grossistverksamhet.
Införs förändringen kommer den vara svår att ändra eller ta bort, därför är det viktigt att detta föregås av en grundlig analys av vilka effekter detta kommer att kunna få på marknaden.
Märken 9 kap. 12-15 §§
I 9 kap 12 § förslås en definition av märke (Art 43 samt i skäl 75) som inte har sin motsvarighet i direktivtexten eller i skältexten. Enligt Almegas uppfattning är begreppet ”vissa krav” otydligt. Avses betydelsen ”vissa typer av krav” eller avses ”vissa krav som motsvarar de egenskaper som krävs”? Givet att det är den senare tolkningen menar Almega att en bättre lösning är att ta bort 12 § eftersom just denna formulering finns i 9 kap 13 §. Ett annat alternativ är att följa skäl 75.
Vidare kan det noteras att artikel 43 1 st. avslutas med … förutsatt att samtliga villkor är uppfyllda. Denna mening har utelämnats i genomförandeutredningens förslag i 9 kap. 13 §, vilket Almega menar är felaktigt och riskerar att ge lagregeln en annan innebörd än den som avses i direktivet.
Almega 2014-09-30
Ulf Lindberg Stefan Holm