Europeiska kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner, KOM (2011) 897 slutlig

Inkom från Socialdepartementet den 3 februari 2012

 

Almega har beretts tillfälle att lämna remissvar inför EU-förhandlingarna på ovanstående förslag och vill därför anföra följande.

 

Sammanfattande kommentarer

  • Almega anser att ett ökat antal tilldelningar av tjänstekoncessionskontrakt har medfört ett behov av klara och tydliga regler och effektiva rättsmedel.
  • Almega bedömer att de aktuella förslagen om tjänstekoncessioner kan komma att påverka lagen om valfrihetssystem (LOV), då rättsmedelsdirektiven för offentlig upphandling synes bli tillämpliga för tjänster som omfattas av LOV.
  • Almega anser att Sverige i EU-förhandlingarna måste säkerställa att LOV kan fortsätta tillämpas och vidareutvecklas för tjänster som är riktade mot enskilda medborgare/brukare.

 

Inledning

Almega konstaterar att det framgick i Kommissionens samråd med medlemsstaterna att dessa i vissa fall inte har någon lagstiftning alls för tjänstekoncessioner. Detta pekades ut som en av orsakerna till att koncessioner tilldelas direkt, vilket medför risker för oegentligheter eller till och med korruption. Vidare har EU-domstolen fastslagit att det åligger varje medlemsstat att införa möjligheter till överprövning gällande tilldelning av tjänstekoncessioner, något som Sverige inte har gjort.

Almega har tidigare varit negativ till EU-direktiv om tjänstekoncessioner, på grund av en potentiell konflikt med vår nationella lag (2008:962) om valfrihetssystem (LOV), samt att det skulle öppna upp för andra oönskade möjligheter att göra ändringar i upphandlingsdirektiven. Genom de förslag som nyligen kommit från EU gällande upphandlingsdirektiven och det förevarande direktivet för tjänstekoncessioner har det blivit som Almega befarat.

Den utveckling som skett i Sverige rörande tjänstekoncessioner, utanför tillämpningsområdet för LOV, har dock medfört att det även finns positiva effekter med det nu föreslagna EU-direktivet. Ett ökat antal tjänstekoncessionskontrakt de senaste åren har medfört ett behov av klara och tydliga regler för tilldelning av tjänstekoncessioner.

Lagen om offentlig upphandling (LOU) gäller inte för tjänstekoncessioner. Därmed gäller inte heller de överprövningsmöjligheter som finns i LOU. Tilldelning av tjänstekoncessioner omfattas däremot av de grundläggande principerna. En leverantör kan dock inte med tillämpning av LOU begära överprövning om huruvida principerna faktiskt följts vid tilldelning av kontraktet. Avsaknad av lagstiftning har medfört problem och det är därför välkommet att kommissionens förslag nu innebär regler och rättsmedel för att komma tillrätta med problemen.

 

Almega välkomnar att förslagen kommer att tydliggöra tidigare oklara frågeställningar, t.ex. avseende riskbegreppet och väsentliga förändringar av kontrakt.

 

Vår nationella lag, LOV, skapades med stöd av att tjänstekoncessioner inte omfattas av LOU. En mycket viktig fråga för svenskt vidkommande är därför vilken effekt regler om tjänstekoncessioner får på LOV.

 

Almegas utgångspunkt är att direktivet för tjänstekoncessioner inte får förhindra en fortsatt tillämpning och vidareutveckling av LOV. I detta remissvar, då remisstiden är snäv på grund av EU-förhandlingarna, fokuserar Almega på direktivets effekt på LOV och problematiserar utifrån den otydlighet som direktivet medför.

 

Otydliga beaktandesatser

Det framgår av beaktandesats 21 att den fullständiga tillämpningen av direktivet inte ska tillämpas för personliga tjänster, t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster:

”Mot bakgrund av den utvärdering av reformen av reglerna för offentlig upphandling som genomförts av kommissionen är det lämpligt att från den fullständiga tillämpningen av detta direktiv endast undanta sådana tjänster som har en begränsad gränsöverskridande dimension, nämligen de så kallade personliga tjänsterna, t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster. Dessa tjänster tillhandahålls i ett särskilt sammanhang som varierar betydligt mellan medlemsstaterna på grund av olika kulturella traditioner. Ett särskilt system bör därför införas för koncessioner för dessa tjänster för att ta hänsyn till att de började regleras först nyligen. Ett krav på offentliggörande av ett förhandsmeddelande och ett tilldelningsmeddelande för alla koncessioner av ett värde som minst uppgår till de tröskelvärden som fastställs i detta direktiv är därför ett lämpligt sätt att informera potentiella anbudsgivare om affärsmöjligheter och alla berörda parter om antal och typer av tilldelade kontrakt. Dessutom bör medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för tilldelning av koncessionskontrakt för sådana tjänster i syfte att garantera att principerna om öppenhet och insyn samt likabehandling av ekonomiska aktörer respekteras samtidigt som upphandlande myndigheter och upphandlande enheter får möjlighet att beakta den berörda tjänstens särskilda egenskaper. Medlemsstaterna bör se till att upphandlande myndigheter och upphandlande enheter kan beakta behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomst, tillgänglighet och omfattning, olika användarkategoriers specifika behov, användarnas delaktighet och befogenheter samt innovation.”

 

Det framgår sedan av beaktandesats 22 något som är intressant ur ett LOV-perspektiv, dock endast rörande sociala tjänster:
 

”Med hänsyn till betydelsen av det kulturella sammanhanget och dessa tjänsters känslighet, bör medlemsstaterna ges stor frihet att organisera valet av tjänsteleverantörer på det sätt som de finner lämpligast. Reglerna i detta direktiv förhindrar inte medlemsstaterna att tillämpa särskilda kvalitetskriterier vid valet av tjänsteleverantörer, exempelvis kriterierna i den frivilliga europeiska kvalitetsramen för sociala tjänster som utarbetats av Europeiska unionens kommitté för socialt skydd. Medlemsstaterna och/eller offentliga myndigheter har fortfarande frihet att tillhandahålla dessa tjänster själva eller att organisera sociala tjänster på ett sätt som inte medför slutande av offentliga koncessioner, exempelvis genom att enbart finansiera sådana tjänster eller genom att bevilja licens eller tillstånd till alla ekonomiska aktörer som uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten uppställt i förväg, utan några gränser eller kvoter, förutsatt att systemet tryggar tillräckligt offentliggörande och överensstämmer med principerna om öppenhet och icke-diskriminering.

 

Denna beaktandesats synes möjliggöra för att LOV inom sociala tjänster inte omfattas av direktivet. Almega ställer frågan om beaktandesats 22 innebär att LOV för sociala tjänster inte anses omfattas av definitionen av en koncession. Almega ställer vidare frågan om det istället för ”sociala tjänster” egentligen borde omfatta alla ”personliga tjänster”, som framgår av beaktandesats 21.
 

Slutsats: Almega anser att beaktandesats 22 ska ange att personliga tjänster, där system som LOV tillämpas, undantas direktivets tillämpningsområde.

 

Rättsmedel avseende sociala- och andra specifika tjänster

Det följer av artikel 17 att det endast är vissa bestämmelser som ska tillämpas vid tilldelning av koncessioner för sociala och andra specifika tjänster.

 

Under artikel 44, gällande rättsmedel, är dock inte artikel 17 undantagen. Almegas slutsats är därför att rättsmedelsdirektiven i huvudsak även blir tillämpliga för de sociala och andra specifika tjänster som omfattas av direktivet enligt artikel 17.

 

Enligt beaktandesats 22 finns det dock omständigheter som gör att sociala tjänster inte alltid ska medföra slutande av en offentlig koncession. Dessa omständigheter liknar våra valfrihetssystem inom ramen för LOV. Almega ställer därför frågan vad ett sådant avtal räknas som och om det finns omständigheter som kan göra att rättsmedelsdirektiven ändå kan bli tillämpliga för sådana avtal.

 

Slutsats: Almega anser att beaktandesats 22 bör förtydligas avseende förutsättningarna som inte medför slutande av en offentlig koncession och därmed inte omfattas av rättsmedelsdirektivens tillämpningsområde.

I övrigt stödjer Almega det Föreningen Svenskt Näringsliv har framfört i deras remissvar.

 

Almega AB

                     

Ulf Lindberg                     Ted Ekman

Näringspolitisk chef       Näringspolitisk expert på upphandlingsfrågor